LexisNexis Argentina Citar Lexis Nº 0003/010839 01// BIEN DE FAMILIA / 04) Efectos / b) Ámbito temporal de eficacia Areán, Beatriz LexisNexis Jurisprudencia Argentina Efectos del bien de familia: ¿se producen desde la inscripción, o desde la emisión del certificado registral que posibilitará la constitución por escritura pública? 29/9/2004 Jurisprudencia anotada SJA 29/9/2004 Comentario a: - C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 20/6/2002 - Asociación Mutual Club Atlético Argentino v. Toniutti, Norberto O. y otra, Ver Texto Completo SUMARIO: I. Introducción.- II. Desde qué momento produce sus efectos la constitución.- III. El fallo "Carrizo, José A., incidente de levantamiento de embargo en autos: Rodríguez, Armando v. Carrizo, José A." Ver Texto , de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- IV. La jurisprudencia posterior al fallo de la Corte.- V. El fallo de los tribunales de San Isidro.- VI. La jurisprudencia de otros tribunales provinciales.- VII. La retroactividad consagrada por el art. 5 Ver Texto ley 17801 ¿se aplica a la constitución del bien de familia mediante escritura pública?.- VIII. El fallo comentado.- IX. Conclusión I. INTRODUCCIÓN Definimos al instituto del bien de familia como una figura que recae sobre un inmueble urbano o rural, generalmente edificado, que debe ser habitado si está destinado a vivienda, o explotado personalmente si no reconoce ese destino, por el constituyente o su familia y que, en razón de su finalidad protectora del núcleo familiar, da origen a una fuerte limitación de las facultades jurídicas de aquél, al tiempo que resulta inembargable e inejecutable por los acreedores de fecha posterior a la constitución, genera beneficios impositivos, reducción de honorarios profesionales, es transmisible por causa de muerte y subsiste mientras no concurran algunas de las causales de desafectación enumeradas taxativamente por la ley (1) . De acuerdo con el art. 34 Ver Texto ley 14394 (ALJA 1853-1958-1-595): "Toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente". El régimen nacional del bien de familia, a diferencia de lo que ocurre con algunos ordenamientos provinciales, no prevé su constitución automática. Es necesario que concurra un acto voluntario y expreso de afectación por parte del dueño, plasmado en un acta labrada ante el mismo registro inmobiliario o mediante escritura pública, debiendo en todos los casos procederse a la inscripción para que produzca efectos respecto de los acreedores. Por lo tanto, ningún inmueble, aun cuando sea la sede de la vivienda única del titular, está sometido a afectación alguna, con excepción de las que derivan de las restricciones y límites impuestos al dominio de los particulares, tanto por el Derecho Administrativo como por el Código Civil, o, en su caso, las que resultan de los gravámenes constituidos voluntariamente. Sólo si el propietario decide sustraer determinado inmueble de la garantía común de sus acreedores y, por ello, resuelve su afectación conforme al régimen instituido por la ley 14394 Ver Texto , habrá quedado constituido el bien de familia, previo cumplimiento de los requisitos que aquélla establece. II. DESDE QUÉ MOMENTO PRODUCE SUS EFECTOS LA CONSTITUCIÓN El art. 35 Ver Texto ley 14394 establece que la constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente. Si bien al tiempo de la sanción de la ley 14394 Ver Texto aún no se había superado el tema de la inconstitucionalidad de los registros inmobiliarios locales, al haber sido instaurados violentando el sistema de publicidad implementado por Vélez Sarsfield en el Código Civil, lo cierto es que las leyes que los habían creado consagraban sin excepción una publicidad meramente declarativa. Sin embargo, es evidente que el mencionado art. 35 Ver Texto está acordando a la inscripción del bien de familia en el Registro de la Propiedad un efecto constitutivo, habiendo adoptado el legislador esta posición probablemente porque su fuente inmediata fue el anteproyecto de reformas del Código Civil de 1954, el que, al igual que los otros proyectos de reforma integral, instauraba un sistema de publicidad constitutiva para todas las transmisiones inmobiliarias. III. EL FALLO "CARRIZO, JOSÉ A., INCIDENTE DE LEVANTAMIENTO DE EMBARGO EN AUTOS: RODRÍGUEZ, ARMANDO V. CARRIZO, JOSÉ A." Ver Texto , DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ahora bien, no obstante la absoluta claridad de los términos del art. 35 Ver Texto , a partir de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 10/9/1985 se inicia una nueva corriente interpretativa, que iría cobrando fuerza más adelante, al contar con la adhesión de algunos tribunales provinciales. Ante todo es necesario comenzar por poner de resalto que el caso fallado por el más alto tribunal revestía aristas muy especiales, circunstancia que no parece ser advertida o es desdeñada por quienes adhieren a la doctrina que emana del mismo: se trataba de una escritura de afectación presentada ante el Registro de la Propiedad de Salta el 24/2/1975, siendo devuelta el 4 de marzo del mismo año con la constancia de haberse anotado el bien de familia en la matrícula respectiva. Estaban reunidas todas las condiciones para la constitución, pero surgió tiempo después que se había omitido efectuar el pertinente asiento registral. Mientras tanto, en el lapso entre la solicitud y la omitida inscripción se habían trabado unos embargos sobre el inmueble. Consideró la Corte, con el voto de los Dres. Belluscio, Fayt y Petracchi, que no obstante lo establecido por el art. 35 Ver Texto ley 14394, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 5 Ver Texto , 9 Ver Texto inc. b, 17 Ver Texto , 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , 24 Ver Texto , 25 Ver Texto , 26 Ver Texto y 40 Ver Texto ley 17801 [ALJA 1968-B-1290]). El registrador local había omitido dar cumplimiento a la obligación impuesta por el art. 40 Ver Texto Ley Nacional de Registro, es decir, la anotación en el ordenamiento diario de la presentación de documentos por orden cronológico, asignándole el número correlativo correspondiente, siendo que ello es lo que permitirá luego hacer efectivas las prioridades derivadas del art. 19 Ver Texto . Inclusive, esas normas debieron ser observadas en forma aún más estricta, si se tiene en cuenta que el art. 47 Ver Texto ley 14394 impone a la autoridad administrativa el deber de prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y colaboración necesaria para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del bien de familia. Por lo tanto, concluyó la Corte que la afectación debe tenerse por operada desde el momento en que fue solicitada por el interesado, ya que a partir de allí el procedimiento es automático y se torna obligatoria la actuación del registrador (2) . Este fallo ha merecido comentarios disímiles. Así, ha sido criticado, a nuestro juicio con razón, porque ese apartamiento de las normas de la ley 14394 Ver Texto que dimana de la doctrina sentada por la Corte Suprema introduce un tercer tiempo en la génesis del bien de familia: además de la constitución e inscripción, el de la solicitud por el interesado de la registración pertinente (3) . Bidart Campos, por el contrario, se muestra de acuerdo con la decisión a la que arriba el fallo, al considerar que la Corte ha interpretado con flexibilidad una cuestión de hecho, prueba y derecho común, que puede comprenderse por el arraigo constitucional del bien de familia en el art. 14 bis Ver Texto CN. Aunque la norma va dirigida al legislador, habilita también al Poder Judicial para conceder protección defensiva a la cláusula constitucional cuando hay que interpretar la ley 14394 Ver Texto (4) . No compartimos esta interpretación, por cuanto no sólo es contraria a lo que expresamente dispone el art. 35 Ver Texto ley 14394, sino que además no toma en cuenta lo dispuesto por los arts. 34 Ver Texto y 35 Ver Texto párr. 2º ley 17801, que se refieren a las inexactitudes registrales y al modo de corregirlas cuando se trata de un error u omisión material de la inscripción con relación al documento al que accede. Menos aún hace mérito de las diferencias sustanciales que se presentan entre cualquier acto de constitución o transmisión de derechos reales y el de afectación de un inmueble al régimen de bien de familia (que no es un derecho real), lo que se proyecta en la imposibilidad de aplicar a ese acto indiscriminadamente los arts. 5 Ver Texto y 25 Ver Texto Ley de Registro, como veremos más adelante. IV. LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR AL FALLO DE LA CORTE La Corte Suprema no ha vuelto a pronunciarse sobre el tema, por lo que no puede saberse cuál sería su posición en la actualidad, con la composición que tiene el tribunal hoy, máxime considerando que sólo tres de sus miembros fueron los que votaron en aquella oportunidad. Lo cierto es que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, a través de todas sus salas, con excepción de la A, ha adoptado siempre un criterio distinto, es decir, no hizo más que aplicar lo dispuesto por el art. 35 Ver Texto ley 14394, en cuanto a que los efectos de la constitución del bien de familia operan desde la registración. Sostuvo la sala B, poco después del fallo de la Corte, luego de aclarar que en el caso no concurrían las circunstancias que motivaran la decisión de la Corte, la que, por otra parte, no le resultaba vinculante, que una cosa es la "constitución del bien de familia" y otra la inscripción o registro de ese bien, conforme a la propia naturaleza de la institución, principios que se ratifican con la primera parte del art. 38 Ver Texto (5) . Ocurre que la tutela establecida por la ley 14394 Ver Texto no puede convertirse en vehículo para sorprender a los acreedores burlando las legítimas expectativas que han tenido en cuenta para conceder créditos basados en la solvencia y confianza demostradas por el deudor (6) . En consecuencia, la constitución de un inmueble como bien de familia produce sus efectos desde la fecha de la inscripción registral, careciendo el art. 35 Ver Texto ley 14394 de disposición alguna que prevea un efecto retroactivo (7) . Idéntico criterio se desprende del fallo de la sala C, en el que se consideró irrelevante el hecho de haberse iniciado los trámites en el Registro de la Propiedad para la afectación como bien de familia con anterioridad al nacimiento del crédito en ejecución, habida cuenta del inequívoco precepto de la ley 14394, el art. 35 Ver Texto , en el que se determina que la constitución del bien de familia produce efecto a partir de la inscripción en el registro inmobiliario correspondiente (8) . Esta sala no hizo más que mantener la posición que ya había sustentado en un fallo anterior a la decisión de la Corte, en el que había dicho que "...no controvirtiéndose la conclusión del decisorio en orden a que la deuda en que se funda la demanda es anterior a la decisión registral, resulta irrelevante que la iniciación de los trámites ante el registro pueda haber sido anterior al nacimiento del crédito en ejecución, según resulta inequívocamente de lo preceptuado por el art. 35 Ver Texto de dicha ley" (9) . En análogo sentido se ha expresado la sala D al sostener: "El efecto de la inscripción del inmueble como bien de familia no debe retrotraerse al tiempo del certificado requerido como antecedente de la escritura. Tal postura carece de sustento legal; y la aplicación analógica de una ley nacional es improcedente (ley 17801 arts. 5 Ver Texto , 24 Ver Texto y 25 Ver Texto ), pues ella prevé supuestos distintos como es la transmisión de dominio, y no el establecimiento de este régimen tuitivo que opera desde su constitución. Además, la ley 14394 art. 35 Ver Texto dispone expresamente que el beneficio tendrá vigencia a partir de la inscripción, lo cual excluye aquella analogía" (10) . La misma sala había dicho con anterioridad que quien contrae una deuda en la misma fecha en que inscribe un inmueble de su propiedad como bien de familia viola elementales principios de buena fe negocial, revelando con dicha conducta la intención de disminuir el patrimonio ejecutable burlando los derechos de su acreedor. Por tanto, dicha inscripción es inoponible al titular del crédito (11) . Finalmente, destacamos que este criterio ya había sido sustentado en un antiguo fallo de la Cámara Civil, en el que hizo hincapié en la diferencia entre la constitución y la registración, citando el caso de una constitución por testamento prevista por el art. 44 Ver Texto ley 14394, en la que la inscripción es ordenada por el juez de la sucesión (12) . V. EL FALLO DE LOS TRIBUNALES DE SAN ISIDRO Otro caso peculiar llegó a conocimiento de los tribunales de San Isidro: la escritura de afectación se había registrado, pero se había omitido asentar el acto en la matrícula respectiva. Se consideró que la registración estaba hecha, a pesar de la aludida omisión, de modo que la constitución del bien de familia debía surtir efectos desde la inscripción. Si bien ello tiene lugar cuando se practica el pertinente asiento en el folio real, en caso de duda ha de estarse por la solución que cause menos perjuicio a las partes, sobre el principio de la buena fe (13) . La doctrina emergente de este fallo de ninguna manera puede encuadrarse en la misma línea interpretativa que la que surge de "Carrizo, José A., incidente de levantamiento de embargo", a pesar de que en ambos casos subyacían errores registrales. Esta afirmación se sustenta en que no se otorgó a la inscripción efecto retroactivo a la fecha de petición del certificado, sino que, ante el conflicto entre la omisión registral que beneficiaba al acreedor y el derecho del deudor a preservar el bien de su propiedad de la acción de aquél, siendo que legítimamente había optado por sustraerlo de su patrimonio en aras de la protección propia y de su núcleo familiar, se optó por hacer prevalecer a este último. Además, concurría en el caso un dato por demás significativo: se trataba de la ejecución de pagarés librados casi siete años después de la constitución del bien de familia. Esa circunstancia temporal era especialmente relevante, por cuanto descartaba de plano evaluar la posibilidad de que deudor hubiera actuado de mala fe. VI. LA JURISPRUDENCIA DE OTROS TRIBUNALES PROVINCIALES Como anticipamos, algunos tribunales provinciales comenzaron a seguir la doctrina sentada por el alto tribunal en 1985, aplicándola a todos los casos, aunque no se presenten errores registrales. Se ha sostenido en tal sentido que "...la fecha de inscripción a que alude el art. 35 Ver Texto ley 14394 como comienzo de los efectos de la constitución del bien de familia, es la de iniciación del trámite ante el registro, o sea la que corresponde al número de ordenamiento diario asignado al documento que se pretende inscribir" (14) , o que "...la afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado, con independencia del momento en que el registro inmobiliario practica el asiento sobre el folio real correspondiente" (15) . El mismo criterio ha sido adoptado por la Corte Suprema de Santa Fe, al considerar que la afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitada por el interesado, y no a partir de aquel en que la Dirección General de Inmuebles practicó el asiento sobre el folio real correspondiente. Dijo textualmente dicho tribunal: "Frente a la clara directriz emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de propiciar -en lo que hace a la figura del bien de familia- una armonización de las normas en juego, el tribunal que las enfrenta consagra, por ende, una colisión entre ellas al establecer una supremacía que importa -sin más- la fractura de la unidad del ordenamiento jurídico, con la consecuente frustración de los fines del instituto del bien de familia que tiene raigambre constitucional. Corresponde, por ende, anular la resolución que al juzgar la aplicación del art. 8 ley 6435 (dispositivo que se ajusta a lo dispuesto por el art. 5 Ver Texto ley 17801) que establece: `...las escrituras públicas que se presenten dentro de los treinta días corridos de su otorgamiento se considerarán registradas desde la fecha de su instrumentación', lo descarta con la liviana excusa de que la normativa que regula el bien de familia tiene primacía (ley nacional) por sobre aquella que establece la organización y funcionamiento del registro general de la provincia (ley provincial); para concluir que, al tratarse de una deuda anterior a la inscripción del inmueble en dicho carácter, no resultaba aplicable el régimen de inembargabilidad estatuido en el art. 38 Ver Texto ley 14394" (16) . Precisamente se trata del caso que es citado en el fallo que comentamos, en el que la misma Cámara sostuvo que el régimen de protección consagrado por la ley 14394 Ver Texto exige que una vez realizada la afectación se cumpla con una formalidad ulterior destinada a darle publicidad, la que encuentra su justificación en la trascendental importancia que tiene la constitución del bien de familia para los acreedores posteriores del constituyente e, inclusive, para sus sucesores singulares: la inscripción registral. Igualmente, un fallo más reciente de otro tribunal de la provincia de Santa Fe declaró improcedente otorgar carácter retroactivo a la resolución que autoriza la inscripción de un inmueble como bien de familia -en el caso, el constituyente solicitaba se la declare retroactiva a la fecha de suscripción del acta ante el director del Registro General-, pues la constitución del bien de familia produce efectos a partir de la inscripción en el registro correspondiente (17) . Adviértase que en este caso se trataba de una afectación por acta registral que había sido desestimada por algún motivo por el registro. VII. LA RETROACTIVIDAD CONSAGRADA POR EL ART. 5 Ver Texto LEY 17801 ¿SE APLICA A LA CONSTITUCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA? El bien de familia puede constituirse en el orden nacional y en algunas provincias, como Santa Fe, Córdoba y Jujuy, por acta registral o por escritura pública. En este segundo caso se presenta el interrogante acerca de si se aplican o no los efectos de los arts. 5 Ver Texto y 25 Ver Texto ley 17801. El art. 152 Ver Texto decreto 2080/1980 (LA 1980-B-1703) (t.o. decreto 466/1999 Ver Texto [LA 1999-B-1322]) dispone que cuando la constitución se efectuare por escritura pública deberán cumplirse, en tanto fueren compatibles, los requisitos registrales establecidos para la constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. En consecuencia, el escribano que deba autorizar el documento de afectación tendrá que tener a la vista el título inscripto y, además, solicitar certificación sobre el estado jurídico del inmueble y de la persona del constituyente (art. 23 Ver Texto ley 17801). Siendo así, no tenemos duda de que regirán respecto de esa certificación los plazos de validez establecidos por el art. 24 Ver Texto ley 17801 y de que se dejará constancia de la expedición en el folio respectivo. Por el contrario, le negamos la producción del efecto de anotación preventiva a favor de quien requiera en el plazo legal a la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiese solicitado (art. 25 Ver Texto ), al igual que el efecto retroactivo de la inscripción (art. 5 Ver Texto ). Bien dice el art. 152 Ver Texto decreto reglamentario 2080/1980 que deberán cumplirse los requisitos registrales que rigen respecto de la constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles en tanto fueren compatibles. Y los dos aludidos efectos no pueden ser compatibles respecto de la constitución del bien de familia, principalmente por tres motivos: por un lado, existiría una notoria situación de desigualdad entre los acreedores del constituyente que ha optado por la afectación mediante acta registral frente a los de aquel que decidió hacerlo por escritura pública; por otro lado, no debe perderse de vista que la inscripción del bien de familia, en uno y otro caso, tiene efectos constitutivos. Finalmente, y este aspecto es el más relevante, debe diferenciarse el acto de constitución o transmisión de un derecho real del que tiene por objeto la afectación de un inmueble al régimen de la ley 14394 Ver Texto . Con respecto al primer argumento recuerda Guastavino que se ha advertido que podrían producirse situaciones discordantes, según que la constitución se realice por acta registral o por escritura pública. En efecto, en el primer caso, como el acto de constitución y de inscripción se confunden, el resultado de la actuación del registro sólo puede traducirse en la aceptación o en el rechazo de la pretensión inscriptoria. Por el contrario, cuando se opta por el acto notarial, la observación del documento da lugar a una inscripción provisional por ciento ochenta días, que puede prorrogarse por otros ciento ochenta días, sin perjuicio de la tramitación de los recursos registrales (art. 9 Ver Texto ley 17801). Si se llega a obtener la inscripción definitiva, los efectos se retrotraen a la fecha de otorgamiento del documento, por aplicación del art. 5 Ver Texto ley 17801. De aplicarse este criterio a la afectación del bien de familia se daría un tratamiento desigual a los acreedores, con relación al caso en que el constituyente haya optado por el acta registral, ya que quedarían indefensos durante el lapso que va desde la instrumentación hasta la inscripción definitiva (18) . Tal argumentación es irrefutable. Así, cuando la afectación al régimen se hace por medio de escritura pública, o por acta judicial en las provincias que lo admiten, la inscripción representa un acto administrativo autónomo posterior. En cambio, la afectación hecha en acta extendida ante la dirección del registro se confunde en un único acto con la inscripción ante el mismo registro (19) . Por lo tanto, los acreedores de quien opta por el acta registral están sujetos a la oponibilidad de la constitución desde la fecha en que el registro practicó el asiento respectivo. Por el contrario, los de aquel que se ha inclinado por la escritura pública ven retrotraída esa oponibilidad a los cuarenta y cinco días anteriores y, lo que es más serio aún, a la fecha de expedición del certificado. Con relación al segundo argumento existe, a nuestro juicio, un gran motivo que obsta a la retroactividad: mientras que para los derechos reales en general la inscripción es declarativa, el legislador quiso dar a la del bien de familia un carácter constitutivo. En los regímenes que adoptan ese sistema no existe retroactividad. Así, por ejemplo, el art. 972 ap. 1 del Código suizo dice: "Los derechos reales nacen, toman su rango y reciben su fecha por la inscripción en el libro mayor". En el derecho alemán, si bien el proceso de mutación registral se inicia con la solicitud de inscripción ("Antrag"), que va a determinar luego el rango de los asientos pero únicamente respecto de los derechos reales distintos del de propiedad, para la transmisión del dominio sobre una finca son necesarios el convenio del titular con la otra parte acerca de la producción de la modificación jurídica y la inscripción de esa modificación en el registro (art. 873 BGB.). O sea que la inscripción es un presupuesto para la adquisición del derecho. No hay adquisición sin inscripción (20) . Aplicando el criterio de la retroactividad frente a una inscripción constitutiva pueden llegar a producirse consecuencias muy disvaliosas. Pensemos simplemente en el caso en que una persona contrae una importante deuda. El acreedor ha contado con la garantía que le ofrecía el único inmueble de su deudor, que a esa fecha estaba libre de todo gravamen y sin afectación alguna. A todo esto, el día anterior lo había constituido como bien de familia por escritura pública, que es inscripta dentro de los cuarenta y cinco días. De haber efecto retroactivo, resultaría que como la deuda es posterior no es posible la ejecución (art. 38 Ver Texto ley 14394). Es cierto que el acreedor podría intentar la desafectación por la actitud fraudulenta asumida por el deudor, pero no parece justo obligarlo a realizar todo un procedimiento judicial tendiente a ese fin, fundamentalmente si se parte del principio de que los negocios jurídicos deben celebrarse de buena fe (art. 1198 Ver Texto CCiv.), siendo indudable que no ha actuado de ese modo el constituyente del bien de familia que ha ocultado el acto a su acreedor, valiéndose de la ausencia de registración a la fecha de contraer la deuda, pero con la convicción de que cumplida la misma habrá de tener efecto retroactivo. Nos anticipamos a la crítica, pues bien podría decirse que el acreedor debía estar alertado respecto de la afectación por la emisión del certificado y la consiguiente anotación registral. Tal vez la objeción sea válida, pero ni el jurista ni el magistrado puede cerrar los ojos ante la realidad: no siempre se requieren informes registrales con carácter previo a la concesión de un crédito, sin que ello importe atribuir al acreedor una actitud negligente. No pensemos en el banco que consiente la apertura de una cuenta corriente con un tercero o en el inversionista que suministra un préstamo personal de cierta cuantía, sino en el pequeño comerciante que vende una partida de mercaderías a un cliente habitual, aceptando el pago mediante la entrega de documentos. Nadie puede exigir a este último que recurra a un abogado o escribano para que soliciten un informe de dominio, a efectos de verificar si existe la anotación registral de expedición de un certificado que está publicitando la constitución de un bien de familia en gestación. En cuanto al tercer argumento, todos aquellos que preconizan la aplicación lisa y llana de la retroactividad consagrada por el art. 5 Ver Texto ley 17801, así como todos los efectos derivados de la emisión de un certificado, en cuanto al bloqueo registral y a la anotación preventiva a favor de quien lo ha requerido que surge del art. 25 Ver Texto de la misma ley, parecen no advertir la notable diferencia que existe entre un acto de constitución o transmisión de un derecho real y el de afectación de un inmueble al régimen del bien de familia. La expedición de un certificado produce varios efectos: a) Publicidad de un negocio jurídico en gestación, al dejarse constancia en el folio respectivo de la emisión: como el Registro puede expedir otros certificados dentro de su plazo de validez más el de cuarenta y cinco días que impone el art. 5 Ver Texto para la presentación de la escritura, hace constar los otros certificados despachados durante ese período, lo que importa la advertencia para el peticionante acerca de la existencia del negocio que se está gestando y que puede llegar a concluirse. b) Anotación preventiva a favor de quien requiera la inscripción del documento a que se refiere el certificado dentro del plazo del art. 5 Ver Texto : se produce una reserva de prioridad que beneficia al solicitante del certificado, siempre que se cumplan no sólo ese plazo sino también el de validez del art. 24 Ver Texto . Por ello, si corriendo estos plazos ingresa un documento otorgado en base a un certificado de fecha posterior, el Registro lo va a inscribir, pero con la advertencia de la circunstancia que condiciona la inscripción (art. 18 Ver Texto inc. b). Si luego, pero siempre dentro de los plazos indicados, es presentado el documento de quien tenía asegurada la prioridad, ésta es respetada y queda sin efecto la inscripción anterior. c) Bloqueo o cierre registral: implica la inmutabilidad de la situación registral a favor de quien solicitó el certificado durante el período que va desde su expedición con su respectivo plazo de validez y hasta el cumplimiento de los cuarenta y cinco días que se tienen para presentar la escritura en el Registro. Sin embargo, el cierre no es absoluto, pues durante la vigencia del bloqueo pueden ingresar otros documentos que se anotarán provisionalmente y que, inclusive, pueden llegar a tener prioridad si en la primera operación no se han respetado los plazos legales. A su vez, el art. 17 Ver Texto establece: "Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los arts. 22 Ver Texto y concs. y se lo presente dentro del plazo establecido en el art. 5 Ver Texto o, si se trata de una hipoteca, dentro del plazo fijado en el art. 3137 Ver Texto CCiv.". Por lo tanto, la regla es que prevalece el documento registrado con anterioridad, aunque la fecha de su otorgamiento sea posterior a la del segundo documento que se intenta inscribir. Como puede verse, este conjunto de normas tiene por objeto asegurar la posición registral de quien va a realizar un acto de transmisión o constitución de derechos reales, poniéndolo al resguardo durante un determinado tiempo, por ejemplo, de la acción de sus acreedores que intenten anotar una medida precautoria. Igualmente, propicia que los terceros tomen conocimiento del acto de enajenación o gravamen que se está gestando, con lo que podrán evitarse consecuencias negativas, por ejemplo, si se está negociando la constitución de una hipoteca de primer grado, siendo que paralelamente el constituyente ya ha iniciado el proceso para realizar el mismo acto a favor de otro acreedor y que, de inscribirse temporáneamente, determinará el desplazamiento a un grado posterior. A su vez, el efecto retroactivo al día de la constitución facultará al primer acreedor a hacer valer su privilegio desde esa fecha. Este sistema cumple una notoria finalidad tuitiva de todos los intereses en juego, es decir, del constituyente o transmitente, del adquirente, de otros posibles adquirentes, de los acreedores. Por el contrario, si alguien decide afectar un inmueble de su propiedad como bien de familia no va a constituir ni transferir ningún derecho real, sino que lo va a sustraer de su patrimonio, que es prenda común de sus acreedores, lo que determinará que de ahí en adelante no responda por las deudas que pueda contraer (art. 38 Ver Texto ley 14394). Mientras que en el caso anterior quien realiza el acto de disposición pierde la propiedad o ésta sufre una importante limitación derivada de la constitución de un gravamen, el constituyente del bien de familia sigue siendo dueño, y aunque su facultad de disponer desaparece mientras dura la afectación, conserva plenamente las de uso y goce y queda al abrigo de la acción de sus acreedores. No faltará, entonces, la persona sin escrúpulos que, valiéndose del efecto retroactivo no sólo a la fecha de la inscripción sino también a la de expedición del certificado, contraiga en ese período de tiempo -que, por cierto, es bastante extenso- toda clase de deudas, dejando prácticamente indefensos a los respectivos acreedores. Es cierto que pueden solicitar la desafectación del bien de familia o la nulidad de la afectación; inclusive, en determinadas circunstancias podrán optar por ejercer la acción revocatoria o pauliana, cuando el titular del inmueble la realizó con el deliberado propósito de perjudicarlos (art. 961 Ver Texto y ss. CCiv.). De todos modos, reiteramos que no es justo obligar a los acreedores a emprender acciones complejas, en las que siempre subyace la dificultad probatoria y cuya tramitación puede demorar por años la satisfacción de su pretensión, y ello a condición de que el resultado les fuere favorable, siendo que tales consecuencias pueden evitarse con el sencillo artificio de aplicar el art. 35 Ver Texto ley 14394 con el claro alcance que le dio el legislador. Sin embargo, la retroactividad instaurada por la ley 17801 Ver Texto , posterior a la ley 14394 Ver Texto , es aceptada por la Dra. Kemelmajer de Carlucci, quien sostiene que el carácter constitutivo de la inscripción no le pone una valla insuperable. Agrega que no habría motivos para que esa "retroprioridad" beneficie a los adquirentes de derechos reales en general y no a los constituyentes del bien de familia, siendo que el mismo tiene rango constitucional (21) . Este criterio ha sido también adoptado por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en un caso en que la afectación del inmueble al régimen de "bien de familia" se había instrumentado mediante escritura pública del 2/7/1986. Iniciado el trámite de inscripción en el registro inmobiliario el 11/8/1986, es decir, dentro del plazo de cuarenta y cinco días previsto por la ley para considerar al mismo inscripto a la fecha de su instrumentación (art. 5 Ver Texto ley 17801), se consideró como fecha de inscripción la primera. Se sostuvo que ello en modo alguno colisionaba con lo prescripto en el art. 35 Ver Texto ley 14394, al establecer éste que la constitución del "bien de familia" produce efectos a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente. Las dos normas no son antagónicas sino que deben ser interpretadas armónicamente, ya que el art. 5 Ver Texto ley 17801 sólo precisa desde cuándo se considera registrado un acto. En consecuencia, no puede oponerse al inmueble el embargo de un crédito cuyo nacimiento es posterior al de la constitución del bien de familia (art. 38 Ver Texto ley 14394) (22) . La Corte Suprema de Santa Fe igualmente ha aceptado esta interpretación al decir que si se trata de una deuda contraída en el lapso que va entre la constitución del bien de familia mediante escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad (dentro de los días que establece la ley registral para otorgarle a tal inscripción efectos retroactivos a la fecha de la escritura), el inmueble no está afectado por dicha deuda, razón por la cual corresponde levantar el embargo trabado sobre el mismo (23) . La Cámara Federal de Córdoba sostuvo más recientemente que si la constitución del bien de familia se efectúa por vía administrativa resulta aplicable el art. 35 Ver Texto ley 14394, operándose los efectos de dicha constitución a partir de su presentación en el Registro, pero si se constituye por vía notarial, la inscripción registral tendrá efectos retroactivos desde su instrumentación, aplicándose el art. 5 Ver Texto ley 17801, ya que una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la afectación es consecuencia de un procedimiento previo oponible a terceros (24) . La idea también está presente en un fallo de la sala A de la Cámara Comercial en el que se dio prioridad a la inscripción del bien de familia, que había tenido lugar el mismo día en que se había librado el primero de los títulos de la ejecución. Como la afectación databa de las 8 hs., era altamente improbable que el cheque hubiera sido librado antes de esa hora. Se fundó la conclusión en que tratándose de una inscripción integrante de un sistema en el que se consagran efectos retroactivos (art. 5 Ver Texto ley 17801), al menos cabe asignarle vigencia desde las 0 hs. del día de su fecha, por extensiva aplicación del art. 24 Ver Texto ley 17801 (25) . Es evidente que en este fallo se confunden el efecto retroactivo de la inscripción sentado por el art. 5 Ver Texto con el momento del día en que comienza la vigencia de los certificados registrales necesarios para autorizar escrituras que instrumentan actos relativos a derechos reales inmobiliarios. VIII. EL FALLO COMENTADO Frente a la decisión del juez de primera instancia disponiendo la desafectación como bien de familia de un inmueble del deudor, llegan las actuaciones a conocimiento de la sala 1ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, a efectos de que se pronuncie respecto de los recursos de nulidad y apelación articulados por el ejecutado, quien sustenta sus agravios en base a la afirmación de que el régimen de protección instaurado por la ley 14394 Ver Texto opera desde la fecha de emisión del certificado registral, y no desde la inscripción. El caso es realmente peculiar, por cuanto se estaba ejecutando un cheque librado el 21/10/1997, mientras que la constitución del bien de familia había tenido lugar por escritura pública del 31/10/1997, inscripta el 7/11/1997, con base a un certificado emitido el 21/10/1997, esto es, el mismo día del nacimiento de la obligación. La Cámara confirma el fallo de primera instancia, haciendo una clara distinción entre la publicidad de los actos preparatorios derivada de la intervención registral para el otorgamiento de los certificados generadores del denominado bloqueo registral, por un lado, y la realización del propio acto de constitución del bien de familia, cuya existencia sólo puede comenzar el día en que fue celebrado, conforme a la fecha del respectivo instrumento notarial (art. 951 Ver Texto CCiv.). Agrega que no existe razón alguna para conceder al certificado registral otro efecto que el de conferirle reserva de prioridad frente a otros actos de similar naturaleza, pero jamás podrá equipararse su naturaleza jurídica con el propio acto constitutivo, aunque aquél produzca los efectos de una "anotación preventiva". Este fallo ha resuelto la cuestión de manera correcta, acorde con el criterio que propiciamos. Adoptar la posición contraria habría implicado premiar la mala fe del deudor, pues nadie puede suponer que haya actuado de otro modo una persona que libra un cheque el mismo día en que un escribano solicita un certificado para constituir su propiedad como bien de familia. Es por demás evidente que, al menos en la víspera, había acudido al notario para encomendarle la realización del acto. Sería demasiado ingenuo suponer que no lo hizo deliberadamente, tratando de sustraer el bien de la acción de quien en forma inminente se iba a convertir en su acreedor. Más aún, pensemos qué habría sucedido si en un caso tan peculiar se adoptaba la posición sustentada por la corriente que viabiliza el efecto del bien de familia desde que comenzó el proceso registral. El certificado notarial había sido expedido el mismo día en que el deudor había librado el cheque motivo de la ejecución. El conflicto derivado de esa coincidencia tendría que haber sido resuelto privilegiando la emisión del certificado, de existir en el ordenamiento registral de la provincia de Santa Fe una norma equivalente al art. 60 Ver Texto decreto 2080/1980 (t.o. decreto 466/1999 Ver Texto ), por el cual se entiende por el día de expedición de la certificación el día de ingreso de la solicitud. Como la vigencia se remonta a las 0 hs. y no a la medianoche de ese día, el libramiento del cheque habría tenido lugar en algún momento posterior, por lo que el acreedor ya no podría ejecutar su crédito. IX. CONCLUSIÓN Es necesario resaltar que muchas veces la posición frente a un determinado problema puede ser válida para dar solución a ese problema, pero ello no significa que también lo sea cuando las circunstancias del caso son distintas, o, al menos, no totalmente coincidentes. La protección constitucional del bien de familia debe ser evaluada en sus justos límites, pues no debe olvidarse que siempre que se la hace valer está en juego otro de derecho de análoga jerarquía: el de propiedad del acreedor. En realidad, bien se ha dicho que aun cuando se observa en la actualidad una tendencia doctrinaria y jurisprudencial a priorizar la oponibilidad del bien de familia frente a estadios aun dudosos, siempre se debe estar al caso particular, sin posibilidad de generalizar, a riesgo de incurrir en grave injusticia (26) . NOTAS: (1) Areán, Beatriz, "Bien de familia", 2001, Ed. Hammurabi, p. 20. (2) Corte Sup., 10/9/1985, LL 1986-A-545. (3) Frávega, Fernando R. y Piendibene, Luis E., "Bien de familia: constitución, registro y solicitud de registro", en LL 1989-A-392. (4) Bidart Campos, Germán J., "Desde cuándo produce efectos la afectación de un inmueble como bien de familia", en ED 115-579. (5) C. Nac. Com., sala B, 21/4/1988, LL 1989-A-390; íd., íd., 15/11/1994, LL 1995-B-333. (6) C. Nac. Com., sala B, 29/12/1995; íd., íd., 28/4/1995, Lexis 11/22923. (7) C. Nac. Com., sala B, 7/5/1990, ISIS. (8) C. Nac. Com., sala C, 15/4/1988, "Greco, Stella v. Berson, Eduardo s/ejec." Ver Texto , Lexis 11/16513. (9) C. Nac. Com., sala C, 25/4/1980, Lexis 11/28850. (10) C. Nac. Com., sala D, 14/8/1989, Lexis 11/8538. (11) C. Nac. Com., sala D, 15/11/1985, Lexis 11/28843. (12) C. Nac. Civ., sala B, 17/3/1959, LL 94-515. (13) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 5/12/1995, LLBA 1996-661. (14) C. Civ. Com. y Cont. Adm. Río Cuarto, 15/4/1994, LLC 1995-820. (15) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 23/2/1989, elDial.com -Ed. Albremática-, BA25789. (16) Corte Sup. Just. Santa Fe, 6/8/1997, "Licha, Azis y otro v. Vidaechea, Miguel A. s/demanda ejecutiva. Recurso de inconstitucionalidad" Ver Texto , Lexis 18/7045. (17) C. Civ. Com. Rosario, sala 1ª, 24/4/2001, LL Litoral 2001-1102. (18) Guastavino, Elías P., "Derecho de familia patrimonial. Bien de familia", t. I, 1984, p. 222. (19) Bossert, en Belluscio y Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", Ed. Astrea, p. 326. (20) Hedemann, J. W., "Tratado de Dercho Civil", vol. II, "Derechos reales", versión española y notas de Díez Pastor, José L. y González Enriquez, Manuel, 1955, Madrid, p. 116. (21) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", 1995, Ed. Hammurabi, p. 69. En el mismo sentido: Cadoche de Azvalinsky, en Méndez Costa, María J. y D'Antonio, Daniel, "Derecho de Familia", 1990, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 331; Bossert, en Belluscio y Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado" cit., p. 340. (22) Sup. Corte Bs. As., 19/10/1993, Albremática, récord lógico: SCBAEXAc46967. (23) Corte Sup. Just. Santa Fe, 6/8/1997, "Licha, Azis y otro v. Vidaechea, Miguel A. s/demanda ejecutiva. Recurso de inconstitucionalidad" Ver Texto , Lexis 18/7045. (24) C. Fed. Córdoba, sala B, 2/12/1999, LL Córdoba 2000-892. (25) C. Nac. Com., sala A, 24/5/1985, LL 1985-D-470. (26) Sup. Trib. Just. Río Negro, 11/8/1999, elDial - AX19C1.